套路嫖”的刑民界分与犯罪数额认定
裁判要旨
目前社会发展的程度,对进入式的性行为,应认定为刑法意义上的卖淫行为。对“口交”的性行为方式应认定为刑法意义上的卖淫行为,而对于“手淫”方式的性行为宜认定为色情服务。
案例简介
2019年2月,毛某获得小白精品酒店(小白足疗城)的经营承包权后,与王某某一起经营。两人约定,由毛某管理小白足疗城的财务,其余经营事务由王某某管理,王某某每个月从小白足疗城的盈利部分中领取一万元的劳动报酬,剩余的盈利部分二人平分。在经营过程中,为提高小白足疗城的营业额,二人在小白足疗城推出了“手淫”“口交”两项性服务,由王某某招募了雷某、燕某某、陈某某、杨某某等人在小白足疗城从事“手淫”“口交”卖淫服务,招募了徐某某、毛某两人作为足疗城前台接待员负责为客人介绍服务项目和安排技师为客人提供服务。同时由王某某为雷某、燕某某等人提供统一食宿及统一上班服装进行管理。徐某某、毛某明知足疗城提供“手淫”“口交”服务而为客人介绍卖淫服务项目并安排技师为客人提供服务,同时领取固定工资。2019年9月6日凌晨,公安机关对小白足疗城检查时当场查获了803房间雷某与罗某、808房间燕某某与田某某、809房间陈某某与周某某、819 房间的杨某某与任某某正在从事“口淫”服务项目。
余庆法院观点
经过审理，分别判决被告人王某某犯组织卖淫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币五万元。被告人毛某犯组织卖淫罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币五万元。被告人徐某某犯协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年缓刑三年,并处罚金人民币六千元。被告人毛某犯罪协助组织卖淫罪,判处有期徒刑二年缓刑三年,并处罚金人民币六千元。
贵州中院观点
被告人毛某、王某某在共同经营酒店过程中,为谋取利益,以招募等方式,组织多人从事卖淫活动,其行为均已触犯《刑法》第三百五十八条第一款的规定,构成组织卖淫罪。对被告人毛某辩护人所持本案中被告人毛某、王某某等人组织他人进行“口交”、“手淫”等性服务不属于卖淫行为,故被告人毛某的行为不构成组织卖淫罪的辩护意见,认为被告人毛某、王某某以获得金钱、财物或其他财产性利益为目的,组织他人进行“口交”的卖淫活动,是一种生殖器进入式的性行为、提供的是具有与性交行为性质相当的性服务,故被告人毛某、王某某组织妇女提供“口交”的活动应认定为卖淫行为。对被告人毛某、王某某组织他人进行“手淫”的行为,只能认定为提供色情服务,作为量刑情节予以考虑。对于被告人毛某、王某某辩护人提出本案应区分主从犯的辩护意见,认为对于实施组织卖淫的被告人是可以划分主从犯的,但在本案中,被告人毛某与王某某共同经营酒店,毛某负责管钱和账、王某某负责管理酒店其他事务,王某某积极招聘卖淫女到酒店提供“口交”卖淫服务和“手淫”色情服务,毛某知晓后不仅没有阻止反而默许、放任酒店的卖淫行为,双方共同协作、配合,二人之间不宜区分主从犯。故对辩护人所持该辩护意见,不予采纳。被告人徐某某、毛某明知他人组织卖淫活动,仍予以协助,其行为均触犯了《刑法》第三百五十八条第四款的规定构成协助组织卖淫罪。据此,依照相关法律规定对被告人毛某、王某某以组织卖淫罪、被告人徐某某、毛某以协助组织卖淫罪予以刑罚处罚，并维持一审判决。
案例评析
2001年2月28日，公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》规定：不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为。最高人民法院《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复》(行他字[1999]第27号,答复重庆市高院)认为,“卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易,一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”可见，在行政处罚层面,公安机关对卖淫基本采用广义解释,将所有有偿性服务全部囊括,包括性交、口交、手淫、胸推、臀推、腿推等。所以，对于不特定对象之间上述有偿交易均将遭受行政处罚。
但是，行政违法不同于刑事犯罪，违反行政法律、法规也不等同于刑事犯罪。鉴于《刑法》未对“卖淫”作出明确界定，因此，近些年各地裁判标准也存在差异，但是司法实践中通常认为将进入式性行为宜为刑法意义的“卖淫”，因从社会危害性角度出发，进入式行为会发生体液交换的行为，此行为就易发生疾病的传染，而手淫、足交等行为，在皮肤不发生破损的情况，通常情况不会发生体液的交换，由此，有偿的手淫、足交性服务，不属于刑法上的卖淫行为。
唐山律师
2021年12月13日
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